行業法規

1、社區活動組織風險

《民法典》（侵權責任編）第一千一百七十六條：自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。

活動組織者的責任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規定。

這是自甘風險規則，即行為人所實施的行為或者其進入的環境含有特定的危險因素，仍自愿參加，則發生的損害后果自負。在推進體育強國建設和全面健身的背景下，《民法典》規定的自甘風險規則對于促進全民理性積極參與體育活動有著重要意義。

但是，該條第二款把組織者的責任指向了第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規定。其中第一千一百九十九條至第一千二百零一條的規定，主要是針對在教育機構發生的無民事行為能力或者限制民事行為能力的人受到的傷害的特別規定。

按照第一千一百九十八條的規定，對于物業服務企業因為舉辦業主參與的社區活動，比如釣魚、球類比賽、各種親子活動等，如果在活動中業主或者物業使用人受到損害，物業服務企業未盡到安全保障義務的（存在過錯，由受害人舉證證明），要承擔管理者的侵權責任。

因此，筆者建議，盡可能避免組織具有一定風險的社區活動，建議開展抽獎或者送禮活動。

2、物業管理區域風險 

《民法典》（侵權責任編）第一千一百九十八條：賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任，經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。

該條規定在列舉后以兜底方式囊括的“等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”物業服務企業毫無疑問包括到了“公共場所的管理者”范疇，雖然物業管理的公共區域不具有經營性的特征，但在司法審判實踐中，很難將兩者加以區別。

需要注意的是，上述規定的安全保障義務，適用過錯責任原則，需要由受害人承擔舉證責任，而且物業服務企業的安全保障義務是一種行為義務而非結果義務，如果物業服務企業已經履行了法定和約定義務，即使業主有人身和財產損害，物業公司也不應承擔賠償責任。但是，在實踐中，法官往往采用舉證責任分配，反而要求管理者自己證明已經履行了法定和約定義務。因為這條法律規定，雖然屬于侵權責任規定，但是，物業服務企業的管理者責任是因為合同義務產生的，而履行合同義務的舉證責任在于負有合同義務的一方。

“經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”這里的補充責任，實際上是一種公平責任，在份額承擔上應當低于一般責任。

3、高空墜物風險

《民法典》（侵權責任編）第一千二百五十四條：禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任;經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后，有權向侵權人追償。

物業服務企業等建筑物管理人應當采取必要的安全保障措施防止前款規定情形的發生，未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。

不明拋擲物、墜落物致害的，公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。

該條規定第一款是在經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。這實際上是一種公平責任，而且是基于推定責任之下的公平責任。

第二款，是在原《侵權責任法》第八十七條基礎上新增的。毫無疑問這就是懸在物業服務企業頭上一把達摩克里斯之劍！——無論是否找到侵權人，物業服務企業都“應當采取必要的安全保障措施防止前款規定情形的發生”，這里包含幾層意思：第一，有無采取“必要的安全保障措施”需要物業服務企業自己以證據證明；第二，采取的措施是否達到了“防止前款規定情形的發生”即是否起到了防止發生“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品”效果？不能僅是采取一定的措施（如提示）就足夠了！這遠遠不夠，僅是減輕賠償責任的情形；第三，如果沒有采取“必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任”，簡而言之，只要發生了從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品致使人身及財產傷害，物業服務企業很難自證其說，也就難以逃脫被追究責任。而且這一責任的計算極其含糊，什么是“應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任”？這很難以計算。按照行為意義而言，比如該采取4種，只采取2種，該承擔多少？按結果意義而言，所采取的措施，起到了多大作用？很難量化。

究竟該采取什么樣的安全保障措施？這些措施哪些是必須的？所增加的投入該誰來買單？比如說公示、警示、提示這樣的宣傳警示措施，對于部分行為到底能起到多少效用？如果從一般人的常識性認知而言，物業服務企業履行了告知和提示義務，行為人明知故犯，應當減輕50%以上的管理責任。

再比如增設護網護欄，在什么位置增設？臨街面增設對于市容市貌的影響能被容許嗎？防護欄的孔徑多大？抗打擊強度多高？安裝于幾層？這一系列的問題，本來不是一個法條就能解決的。

還有增設視頻監控，如果要實現全覆蓋，需要多少？視頻監控都有一個焦距的問題，對于幾十層高的樓房，僅安裝于地面往上監控很難看清頂部的行為。而且這樣的監控，即便安排人員值守（暫且不計人力成本），也很難制止該類侵權行為和結果的發生，因為調取監控視頻，僅能起到幫助查找行為人的作用。當然，增設無死角的視屏監控，對于行為人能夠起到一定的震懾作用！然而，對于那些不具有民事行為能力或者限制民事行為的行為人，這種作用是極其有限的。

4、建筑物和物件損害責任風險

前一條討論的是《民法典》（侵權責任編）第一千二百五十四條的風險，也就是俗稱的“高空拋物”風險。其實《民法典》（侵權責任編）第十章規定的建筑物和物件損害責任，還包括第一千二百五十二條（建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷致害責任），第一千二百五十三條（建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落致害責任），第一千二百五十五條（堆放物倒塌、滾落或者滑落致害責任），第一千二百五十六條（在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品致害責任），第一千二百五十七條（林木折斷、傾倒或者果實墜落等致人損害的侵權責任），第一千二百五十八條（公共場所或者道路上施工致害責任和窨井等地下設施致害責任）。

除了第一千二百五十四條規定的風險外，其余六種以上特定風險，無一不存在管理人責任風險。而且該類風險具有不確定性和難以預測性。

第一千二百五十二條規定的建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。其中對建設單位與施工單位采取的過錯推定責任，要證明己方免責，必須提供證據足以證明自己對事故的發生不存在責任。而對所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，依然規定了過錯責任。

除此之外一共五條規定管理人責任都是過錯推定責任。也就是在司法實踐中，管理人必須按照舉證倒置的規則，提供足以證明自己不存在管理人責任的事實。

侵權責任是法律直接規定的責任，只要責任人沒有履行法定義務，就要依法承擔責任，這類責任很難采取合同約定的方式進行規避。

面對此類風險，除了認真履行法定義務之外，就是必須留有足夠的證據證明己方采取了必要的足夠的安全防范措施；如果能夠證明受害人有重大過錯，可以減輕賠償責任；如果證明是第三人的行為造成的，還可以讓第三人（真正的侵權人承擔）或者向其追償。由此看來，必要的安全防范措施、各種記錄和照片、盡可能實施視頻的實時監控尤為重要。

按照合同的相對性，在物業服務中，作為服務接收方的業主毫無疑問是合同的相對人?；谖餀鄼嗬a生的業主自治權，是業主參與物業服務、接受物業服務的基本權利。然而作為業主個體，在決定物業服務合同事項時，多數情況下并不能單獨行使這一權利，更多地表現為一種權利的集合，也就是一種以團體形式行使的業主權利。

以團體形式行使的權利，其基本制度就是民主，結合我國的實際情況，更多表現為民主集中制形式的民主權利。

在行使民主權利時，最難繞開或者避免的就是“多數人暴政”，也就是個別人或者少數群體以多數人名義行使的無限權力，其對民主制度具有極大的破壞力，而且造成相對人權利救濟困難。

在決定物業管理區域事項時，極有可能陷入多數人暴政的圈套。因為物業管理剛剛興起三十余年，存在多數業主并不關心實際的管理服務，對物業管理服務的實際參與度不高。這種情況下，由于制度設計的問題，往往使少數別有用心的人，以一己私利夾持多數人的意思表示，打著多數人利益的幌子，實現個人目的。

微信群、自媒體的泛濫，實際上為廣場式審判創造了廣闊的空間，從而剝奪了物業服務提供者辯論的權利。“廣場審判”的錯誤在于沒給被審判者一個“擴音器”，即使他在認真地作解釋，但大家是聽不見的，只能聽見震耳欲聾、排山倒海的控訴。

結合《民法典》相關法條探討如下：

1、業主自治管理及業主委員會的制度風險

第二百七十七條（業主自治管理）：業主可以設立業主大會，選舉業主委員會。業主大會、業主委員會成立的具體條件和程序，依照法律、法規的規定。

地方人民政府有關部門、居民委員會應當對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助。 

業主自治管理產生于業主的自治權，隨附于其根本權利依舊是物權權利。但是任何一種權利都不可能是沒有邊際的，哪怕是稱為絕對權的物權！因為沒有約束的權利就是暴政的根源。

在業主大會的召開和業主委員會的選舉過程中，法律規定了“地方人民政府有關部門、居民委員會應當予以指導和幫助”。那么幫助主體和被幫助主之間是一種什么關系？如果被幫助主體不接受幫助或者指導如何處理？如果基于自身利益的考量或者是由于自身知識技能的欠缺，不愿意或者不能夠提供指導或者幫助又怎么處理？

《民法典》在此的制度設計，本來是為防止多數人暴政設立一個緩沖帶。也就是防止少數群體打著多數人利益的旗號。這里的指導和幫助，應當是指示該如何做，引導其正確實行權利和按照法定程序行進；而幫助實際上就是提供一些咨詢和協調。筆者認為，由于上述幫助主體并不專業，應當考慮引入專業的律師或者物業管理師，對召開首次業主大會選舉業主委員會的程序進行合法性評估，對被選舉人的資格進行合法性審查。甚至為了防止專業“物鬧”的產生，對成為業主委員會成員的候選人，進行最低業主身份年限的限制。

2、業主表決權制度的風險

《民法典》第二百七十八條（業主共同決定事項及表決）下列事項由業主共同決定：

（一）制定和修改業主大會議事規則；

（二）制定和修改管理規約；

（三）選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；

（四）選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；

（五）使用建筑物及其附屬設施的維修資金；

（六）籌集建筑物及其附屬設施的維修資金；

（七）改建、重建建筑物及其附屬設施；

（八）改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動；

（九）有關共有和共同管理權利的其他重大事項。

業主共同決定事項，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決。決定前款第六項至第八項規定的事項，應當經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經參與表決專有部分面積過半數的業主且參與表決人數過半數的業主同意。 

業主自治權主要體現為業主參與權、表決權、知情權和監督權，其中表決權是第一位的。按照《民法典》該條規定，“選舉業主委員會或者更換業主委員會成員”和“選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人”只需要“專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決”且只需要“參與表決專有部分面積過半數的業主且參與表決人數過半數的業主同意”即可。

上文談到了“廣場式審判”的弊端，在決定“更換業主委員會成員”和“解聘物業服務企業或者其他管理人”的過程中，實際上是需要對現任的“業主委員會成員”或“物業服務企業或者其他管理人”進行評判的。但是這種評判，因為“廣場式審判”的存在，被評判者基本上是被剝奪了答辯權，其一切解釋都是無力的、甚至是不能被接收的。只要存在排山倒海的控訴，出現一個個高喊的聲音，民意往往會一邊倒。

加之表決形式多樣化，被征求意見者接受的傾向性誘導不可避免。加之按照該條規定，實際上只需要整個小區的“雙三分之一”的業主同意即可實現“選舉業主委員會或者更換業主委員會成員”和“選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人”，這對于被更換者或者被解聘者存在不公正和不公平。

再者，涉及“第六項至第八項規定的事項”，基本上是和籌集與使用專項維修資金有關的議題。按照該條規定，實際上是需要整個小區的“雙十六分之九”的同意率，雖然這比《物權法》等法律法規規定比例有所降低，但是筆者認為，這樣的表決的正當性，仍然值得商榷。

《民法典》第二百八十一條：建筑物及其附屬設施的維修資金，屬于業主共有。經業主共同決定，可以用于電梯、屋頂、外墻、無障礙設施等共有部分的維修、更新和改造。建筑物及其附屬設施的維修資金的籌集、使用情況應當定期公布。

緊急情況下需要維修業主大會或者業主委員會可以依法申請使用建筑物及其附屬設施的維修資金修建筑物及其附屬設施的。

不論是一般情況下的“用于電梯、屋頂、外墻、無障礙設施等共有部分的維修、更新和改造”，還是“緊急情況下需要維修”的情形，其主體責任均在于業主。維修維護建筑物是業主的義務，沒有必要對修與不修進行表決?？梢圆扇I機構評估、政府主管部門敦促決策即可。將履行法定義務的事項再行表決，實屬不妥。

至于怎么籌集和使用維修資金，屬于業主內部決策事項，可以在業主議事規則或者管理規約中約定專門的決策條款。對于履行維修義務再行表決，既易產生錯覺，讓業主認為履行義務還可以商量，又浪費資源，延誤及時維修的時間，從而實際上造成專項維修資金正常使用渠道受阻，大量維修事項不能及時落實。

《民法典》（合同編）第九百四十六條：業主依照法定程序共同決定解聘物業服務人的，可以解除物業服務合同。決定解聘的，應當提前六十日書面通知物業服務人，但是合同對通知期限另有約定的除外。

依據前款規定解除合同造成物業服務人損失的，除不可歸責于業主的事由外，業主應當賠償損失。

《民法典》（合同編）第九百四十八條：物業服務期限屆滿后，業主沒有依法作出續聘或者另聘物業服務人的決定，物業服務人繼續提供物業服務的，原物業服務合同繼續有效，但是服務期限為不定期。當事人可以隨時解除不定期物業服務合同，但是應當提前六十日書面通知對方。

《民法典》物業服務合同一章的內容，多數來源于《物業管理條例》的規定，以及結合一些地方性法規進行制定。筆者認為，這一部分還有很多值得商榷之處。主要原因是，起草和制定法律的人，對于物業服務行業缺乏深入地調查研究，加之物業服務行業作為新興行業還在逐步發展成熟的道路上。

第九百四十六條規定了業主有物業服務合同的任意解除權，結合上文討論的業主大會表決機制，以及“多數人暴政”、“廣場式審判”的危害問題，這樣的解除權規定，不僅缺乏法律原則支持，而且在實際操作中，帶來了很多的不確定性。

首先，合同的解除權的行使，并不是合同當事人均可無條件地任意行使，按照民法學知名教授王利民的觀點：“世界上沒有哪個國家允許違約方享有解除權。……所以，比較法上普遍還是認為解除權是非違約方才能享有的權利，違約方不能享有解除權。原因很簡單，若違約方享有解除權，其可以在任何違約的時候行使解除權，這將從根本上動搖契約嚴守原則。”

筆者完全贊同以上觀點，特別是在物業服務合同履行過程中，業主一方普遍存在違約行為，比如拒不交納物業服務費就是典型違反合同約定的義務。如果法律授予其任意解除權，不僅動搖了契約嚴肅性，而且為有意逃避合同義務的人提供了機會。

筆者以為，解除物業服務合同，要么雙方協商一致解除合同，要么通過訴訟，請求法院依法判決是否支持解除合同。按照已經廢止的《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款的規定，當事人協商一致，可以解除合同。這里的協議解除合同實際上就是合同的雙方當事人無法定解除權或約定解除權，而是在事后依雙方的合意，成立一個新的合同，以該新合同解除原合同，實際上這是一個反對合同，正是由于認為它是原合同的反對合同，所以傳統民法理論不認為協議解除是合同解除，而只認為其是單方解除。

第九百四十六條規定的業主的任意解除權，源于《民法典》第九百三十三條之規定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責于該當事人的事由外，無償委托合同的解除方應當賠償因解除時間不當造成的直接損失，有償委托合同的解除方應當賠償對方的直接損失和合同履行后可以獲得的利益。”

物業服務合同雖然有部分的委托性質，但并不同于委托合同，因此不能使用該合同分則的規則。何況第九百四十六條規定的業主的任意解除權只是針對業主而言可以行使，與第九百三十三條規定的“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”是不一致的。另一方面，物業服務合同不僅具有委托管理的內涵，還包含有提供服務的買賣合同的內涵。因此筆者認為，在此規定業主的任意解除權，有失合同標的公平性，并且不符合物業服務合同的特定性質。

因為一般情況下，立法是將合同解除權賦予合同守約方當事人，在具備約定或法定條件的情況下（比如出現了行使不安抗辯權、預期違約等情形時），當事人便可依法定程序行使合同解除權，解除通知到達對方當事人時便產生合同解除的效果。但是，這是法律賦予守約方的權利，并且必須在特定條件下方可行使。

第九百四十六條規定的業主任意解除權，應當附條件或者通過訴訟得以實現。比如附加在業主沒有發生違約的情形時，或者因為雙方不能協商一致，主張解除合同一方，可以因此向法院提起訴訟。

雖然該條第二款規定了，業主行使任意解除權應當承擔一定不利后果的責任，但是，實踐中，行使業主任意解除權的，是業主委員會或者極少部分業主，而承擔賠償責任的是業主群體。由于業主群體極為分散，分攤金額有限，從司法意義上而言，該規定不具有可操作性。

第九百四十八條實際上是將到期未續簽的合同，作為不定期有效合同進行認定，對于不定期合同的解除，因為具有法律依據，只要在合理期限內將意思表示傳達給了相對人，就將產生法律效果。這也是法律為了維持物業管理區域內物業服務秩序的穩定而創設的一種制度。

《民法典》第九百四十九條（物業服務人的移交義務及法律責任）：物業服務合同終止的，原物業服務人應當在約定期限或者合理期限內退出物業服務區域，將物業服務用房、相關設施、物業服務所必需的相關資料等交還給業主委員會、決定自行管理的業主或者其指定的人，配合新物業服務人做好交接工作，并如實告知物業的使用和管理狀況。

原物業服務人違反前款規定的，不得請求業主支付物業服務合同終止后的物業費，造成業主損失的，應當賠償損失。

此條規定，實際上是對物業的更迭查驗的強制性規定。

縱觀這些年，因更換物業服務企業而在物業區域內發生了各種物業更迭查驗的亂象。盡管有住房和城鄉建設部頒布的《物業承接查驗辦法》（建房[2010]165號），以及各地方物業立法確立的各種管控措施，但是，不論是開發商與前期物業服務企業進行的“物業承接查驗”還是新舊物業服務人之間進行的“更迭查驗”，都存在太多的問題，嚴重影響業主物業的保值增值，以及物業共用部位、共用設施設備使用功能的發揮。

物業共用部位、共用設施設備是物業區域賴以正常運行、業主及使用人工作生活的基礎，良好的維護保養，必要的大、中修及更新改造，是使其能夠充分發揮效能的必備條件。物業服務所必需的相關資料等是小區建成開始原始形成的、以及在物業管理服務過程中歷史形成的，與物業共用部位、共用設施設備管理和維護密不可分的各種資料，以及物業服務中形成的與業主有關的各種數據、資料、檔案等。

毫無疑問，上述兩大部分的移交、檢查、驗收，對于更換了物業服務人或者決定業主自行管理的情形，是絕對必要的，必不可少的。但恰恰是這么重要的活動，在眾多的物業區域沒有做好，造成的結果是：每一次更迭，就會帶來一次災難，使物業共用部位、共用設施設備的功能減損，物業服務難度劇增，實際上直接影響了物業的保值增值以及業主的工作和生活秩序。

按照《民法典》第九百四十九條之規定，首先用法律約束原物業服務企業必須認真做好物業更迭查驗。物業服務費拖欠時有發生，而且對于退出管理服務的情形，更為明顯。按照該規定，原物業服務人違反法律規定拒不進行或者不認真進行物業更迭查驗的，不得請求業主支付物業服務合同終止后的物業費，造成業主損失的，應當賠償損失。這對原物業服務企業還是具有震懾力的。

在新簽訂的物業服務合同中，應當明確新的物業服務企業參與接收物業更迭查驗的具體義務和責任，因為物業更迭查驗的實際結果是利于后續物業服務的，減少其推諉和扯皮。

對于更迭查驗過程中出現的物業共用部位、共用設施設備毀損或者功能喪失，移交方應當說明事由，提供足以證明其免責的證據，否則應當承擔修復責任。參與接收各方，不能要求原物業服務企業交舊如新，應當實事求是的根據實際情況和使用功能的具體要求，分清責任，和諧移交查驗。